加强知识产权司法保护 保障民营经济高质量发展--山东省高级人民法院第七期法官沙龙研讨综述

为进一步加强民营企业知识产权司法保护，研究解决知识产权审判工作中的疑难问题，服务和保障民营经济高质量发展，近日，省法院研究室与知识产权审判庭在省法院联合举办了第七期法官沙龙。本期沙龙主题为“加强知识产权司法保护，保障民营经济高质量发展”。部分民营企业代表、高校专家学者，省工商联、省市场监督管理局相关部门负责人以及全省三级法院的部分知识产权审判业务骨干等共计40余人参加了研讨。省法院知识产权审判庭马莉莉庭长主持了本次沙龙。

沙龙共分五个专题展开研讨，综述如下。

专题一

强化商标权益保护

服务民营企业品牌战略

省市场监督管理局知识产权保护处副处长李吉海详细分析了企业在商标权保护方面遇到的主要问题，一是商标被抢注的问题。一方面企业商标保护意识不强，注册不及时。另一方面社会上一些不法分子不以使用为目的大量抢注囤积商标，并借此牟利。二是因三年不使用被撤销的商标越来越多。企业为防止他人恶意抢注商标，注册多个防御性商标，但由于本身并不生产或销售此类商品，容易发生三年不使用被撤销风险。三是维权成本高。侵权认定难：侵权手段越来越高明，加之行政机关和司法机关在标准掌握和理念上存在不一致，导致侵权判定分歧较大。处罚轻：达不到应有的效果。赔偿少：往往是赢了官司赔了钱。时间长：一些侵权纠纷久拖不决，给企业造成很大困扰。四是商标与企业字号冲突纠纷越来越多。处理程序非常复杂，且判定困难。五是驰名商标跨类保护问题。六是回收旧酒瓶装新酒涉嫌商标侵权问题。法院裁判及行政执法对其定性、处理均存在分歧。对此，李吉海副处长建议：1.加强宣传，进一步提高企业商标保护意识。2.加强行政与司法沟通，做好商标侵权行为处理的行政、司法衔接工作，统一定性和裁量标准，加快侵权假冒案件处理速度，引入惩罚性赔偿，使侵权者付出付不起的代价。3.进一步从立法角度限制恶意抢注，加大恶意囤积商标的惩罚力度。

青岛知识产权法庭刘圣林法官谈到商标保护存在以下问题和挑战，从民营企业来讲：一是不重视。部分企业还停留在为别人代工生产、贴牌生产阶段，没有积极主动的去谋划自身品牌的开发与建设。二是不自信。当前很多民营企业的产品质量非常过硬，甚至成为行业、国家标准的主要制定者，但是长期跟从和学习外资企业，未完全摆脱不自信状态。三是不主动。民营企业来说，商标保护意识不强，没有积极主动去调查维权。从法院来讲：一是商标侵权更加隐蔽。以合法的形式达到非法目的的“搭便车”“傍名牌”等各类隐蔽的侵权行为层出不穷，使权利人维权更加困难。二是专业培训不足。目前案多人少的情况仍然存在，法官很难拿出专门的时间和精力去学习，需要上级法院多组织专业培训，很好地解决认识偏差、机械司法、裁判标准不统一等问题。因此，法院应：一要提高政治站位、强化责任担当，对涉及民营企业的商标权案件，审慎稳妥地处理，及时有效、最大限度地维护民营企业的合法权益。二要聚焦公正司法，充分发挥司法职能，依法保护民营企业和民营企业家的合法权益。三要加大对民营企业商标权保护力度，助力民营企业打造驰名商标、知名品牌，维护公平健康的市场竞争秩序。四要转变司法作风，着力推进服务型司法，以智慧法院建设为抓手，建立服务保障民营企业的长效机制。五要深入调查研究，及时了解民营企业的司法需求，促进民营企业预防法律风险，从源头减少诉讼，让民营企业家集中精力专注发展。六要提高全社会商标权保护意识，为民营企业经济发展营造良好的社会环境。

菏泽中院知识产权审判庭王华栋法官从三个维度谈了知识产权审判服务民营企业发展。一是商标战略缺失与维权困境。菏泽中院通过走访，发现近年来企业逐步强化品牌意识，重视品牌保护，但往往是建立于市场大量侵权行为导致自身（驰名）商标已经被围堵之才意识到的。二是主动维权与被动保护。近年来，企业已逐渐意识到主动维权的重要性，但多是一种被动应对。目前菏泽中院受理的大量知识产权案件显示企业均是在侵权已成既定事实后才进行商标权利保护，虽是主动维权，但对商标的保护实则是被动进行。三是诉讼服务延伸与维权关口前移。人民法院审理知识产权案件旨在定纷止争，不仅要加大侵权惩治力度，探索惩罚性赔偿，也要更加注重服务职能的发挥，为需要法律帮助的企业提供咨询服务。典型案例的发布、深入企业的走访、调研都是人民法院为企业保护知识产权提供司法服务保障的举措。作为企业，更要重视防患于未然，将维权关口前移，企业一开始就重视企业商标的保护，实施切实有效的商标战略，企业的品牌价值将得到更大的发挥。

专题二

提升专利保护水平

激励民营企业创新发展

烟台荣昌制药股份有限公司副总裁任广科呼吁从立法方面，对生物医药专利保护期适当延长，以通过法律，保护药品研发企业的利益，促进我国医药企业的研发投入。对于药品来说，市场竞争大、研发时间及推广时间周期长等原因导致研发投入很难收回，新药价格高昂。做好立法阶段规划、执法阶段实践、更快完成诉讼，均是关键。

省市场监督管理局知识产权保护处二级调研员赵艳介绍了市场监督管理局就知识产权保护开展的几项工作。一是完善专利政策法规体系，激励创新创业。先后出台了一系列涉知识产权方面的条例、办法及配套规范性文件，促进知识产权再创造及转化实施，提高知识产权创造质量。二是强化知识产权执法，保障创新创业。开展多项专利执法维权专项行动，联合省直有关部门共同构建展会知识产权保护机制，建立专利保护社会信用体系。三是完善维权援助工作体系，助推创新创业。建立知识产权保护中心，为企业搭建专利快速审查、快速确权、快速维权的绿色通道。设立专利复审无效快速受理窗口，提供专利快速确权预审服务，大大缩短专利确权时间，为专利纠纷快速解决提供保障。构建行业自律、调解、仲裁、行政裁决、司法审判相联动的知识产权纠纷多元化解机制，形成了多途径保护知识产权的合力。

省法院知识产权审判庭张金柱法官介绍了司法通过实现“四个功能”完成对企业专利权的保护：一是通过司法裁决创新裁判规则，保护企业和权利人的合法权利。法院充分发挥司法明确新标准、开拓新领域的能动性，通过创新裁判规则最大限度地保护创新、激励创新、引领创新。如2018年山东法院十大知识产权案件“肝素钠封管注射液的质量检测方法”发明专利侵权案，法院通过该案的裁判，进一步发展并细化了公共利益考量时应当考虑的因素和判断标准。二是通过司法裁判统一裁判标准，引导企业和权利人重视权利保护。如在专利权权属纠纷案件中，通过司法界定执行单位的工作任务或者主要是单位企业的物质技术条件的要件，引导企业收集立项、研发、申请过程中包括研发实验数据、研发节点总结、物质技术条件保障等方面的证据，引导企业完善管理制度，规范研发过程，重视证据收集等，防范法律风险。三是通过司法裁判划定权利边界，警醒企业和权利人审慎对待权利。如司法通过确认“捐献原则”，引导专利权人在说明书和附图中慎重描述与专利技术无关的技术特征；通过确认“禁止反悔原则”，引导专利权人在无效宣告过程中认真处理自己的权利；通过明确专利权保护范围的解释规则以及等同认定规则，审慎划定权利范围和边界，防止权利滥用和非法垄断，损害社会公众的利益。四是通过司法裁判确定行为准则，确保社会公众尊重企业和权利人的权利。如2017年山东法院十大知识产权案件的“微耕机”发明专利权纠纷案件中，法院认为通过简单改装即可实现专利技术方案的特定功能、且产品上预留了改装的必要装置的，构成侵权，从而为社会发展与创新确立了行为准则。

济南知识产权法庭李宏军法官认为我国企业要充分应用诉前禁令、证据保全、财产保全、律师调查令等法律救济手段，提高维权信心和效率。对于专利权纠纷，因其专业性极强，建议民营企业高度重视日常经营中的专利技术公开必要性的审查、专利撰写申报的把关、诉讼专业人才的储备等，为合法维权提供坚实的机制保障和人才队伍保障。此外，对于将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件制造另一产品的专利使用行为，出于防止社会资源浪费及考虑到公众安全和社会公众利益等因素，也存在不销毁侵权产品或侵权产品所附载体而继续发挥相应资源和物的使用价值和社会价值的司法实践，但使用人应对使用行为支付一定的专利使用费，但这种情形的适用应从严把握。

专题三

规制不正当竞争行为

为民营经济营造良好市场环境

烟台大学法学院教授、博士生导师宋红松介绍了名人形象面临的保护困境及通过知识产权保护的探索。保护自然人姓名、名誉、荣誉、肖像、隐私等权利免遭侵犯的主要法律手段来自于民法。民法手段只能保护自然人身的形象特征免遭使用，有时却很难甚至无法阻止他人在不实际使用其形象特征的情况下对其进行模仿，比如模仿某一个明星的声音做广告。民法在保护名人形象要素方面的无能为力自然会使人们考虑借助其他法律手段，例如商标法或版权法。商标法是为名人姓名和肖像提供保护的最为常见的法律手段。尽管商标法修改后允许注册声音商标，但仍不能完全制止不当模仿方式。著作权法也存在此局限性。对此，近年来，法院开始援引反不正当竞争法保护名人形象特征，制止无偿的商业利用。如湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷一案，就反映出反不正当竞争法在保护名人形象特征方面不可或缺的地位。在反不正当竞争法修改之后，由于进一步扩大了混淆行为的范围，可以更好地保护名人或著名虚构角色的形象特征，创设商品化权或形象权等独立知识产权的司法尝试也不再有必要。可以预见，未来我国对模仿名人形象特征行为的规范仍然会主要适用反不正当竞争法。

齐鲁工业大学政法学院副院长宋世勇谈到了对反不正当竞争法和行政许可法中关于商业秘密的修订问题。2019年，《反不正当竞争法》《行政许可法》修正案，完善了我国的商业秘密法治保护制度，主要体现在以下方面：第一，针对网络侵犯商业秘密严重的情况，《反不正当竞争法》修正案中第9条第1款在侵犯商业秘密情形中增加了“电子侵入”的内容。第二，针对商业秘密司法保护中的法律责任不完善，尤其是惩罚性赔偿上限太低而且适用性不强问题，《反不正当竞争法》修正案第17条和第21条分别予以完善。如第17条规定民事法定赔偿的上限由300万提高到了500万元，并且增加了针对“恶意侵犯商业秘密且情节严重”情形的惩罚性赔偿数额的规定，进一步强化和突出了惩罚性的功能属性。第三，针对商业秘密诉讼案件的原告举证义务太重，不利于商业秘密权利人的权利维护，《反不正当竞争法》增加了第32条，主要是关于是否是商业秘密及是否侵犯商业秘密的举证问题做了补充规定，同时加重了被告的合理对抗举证义务。该条款对于适当减轻原告的举证义务、合理分配举证责任、强化保护商业秘密起到了很好的规范作用。第四，《行政许可法》第5条、第31条分别做了修正，规定行政机关和工作人员不得泄露申请人商业秘密、不得将技术转让作为技术许可的条件，并在第72条规定了一旦泄密或强迫技术转让可能承担的、相应的行政责任。当前我国民营企业面临的现实难题是，对商业秘密、知识产权是否包含商业秘密，职员跳槽是否属于侵犯商业秘密以及是否应按知识产权案件起诉等基础性问题没有正确的认识。将商业秘密案件当作一般民商事案件诉讼，对企业权益保护不利，也不能对侵权人形成有效的威慑和制裁。这需要公检法司、知识产权行政主管部门、社会、高校及各个层面的共同努力。

青岛市南法院民二庭马焕君法官分析了企业名称权与商标权的冲突的原因、表现与解决路径。企业名称和商标均起到区分商品来源的作用，必然会产生冲突，但二者在组成因素、表示的对象、调整法律依据、主管机关等方面存在明显区别。二者的冲突主要表现在企业名称的使用侵害了他人的商标权和商标的使用侵害了他人的企业名称权两种情形，而冲突实质在于二者的使用是否会构成市场混淆。对于企业名称权和商标权的冲突解决，需要遵循以下几个原则：一是遵循利益平衡原则，注重案件调解。既要强调对在先权利人的保护，又要注意在权利人和社会公众利益之间合理分配社会资源，防止权利人滥用权利，损害社会公众利益。二是保护在先权利，保护营商环境。这不仅有利于保护在先权利人的合法权利，而且能够通过审判确立对商事主体市场行为的评价标准，维护正常的市场秩序。三是遵循禁止混淆原则，考量商业标识的影响力。是否容易对企业之间的关系或者商品服务的来源产生混淆，是处理此类纠纷的重要标准。商标与企业名称中的字号是否近似，应主要考虑一般公众的整体认知效果，综合字形读音或含义进行判断。同时，还应考虑请求保护注册商标的显著性知名程度。四是规范企业名称使用，明确权利行使界限。完整、适当的使用企业名称是企业名称专有权人的合法权利，我们不能将在先权利人的权利不适当的无限扩大。只有突出使用企业字号或不适当的使用企业名称的简称或不适当的突出使用商标才可能构成侵权。

专题四

建立多元化解纠纷机制

妥善解决民营企业知识产权纠纷

青岛橡胶谷知识产权有限公司总经理封红雨介绍了橡胶谷知识产权多元化解体系研究与建设。橡胶谷是全球化工橡胶行业具有公信力的第三方服务平台，知识产权多元化解体系的研究和建设，是其重要工作内容。经过8年的研究与建设，橡胶谷知识产权多元化解体系已初步建成。目前，已经建立了专业化知识产权服务公司，为橡胶谷知识产权多元化解体系建设提供了人员和建设条件。

淄博中院知识产权审判庭陈燕萍法官介绍了淄博中院采取的知识产权纠纷多元解决举措。一是建立知识产权案件“繁简分流机制”。对案件事实清楚、所涉标的额不大的案件，在立案阶段先行调解。对商业维权的类案，由知识产权审判团队法官助理提前介入，同时调解。如调解不成的，合并审理，统一裁判尺度。二是法院附设ADR机制。主要包括委托调解、邀请调解和和解协调三种：受理案件后，开庭之前或庭审过程中，根据双方当事人的一致同意，将案件委托给具有专业知识的组织或个人进行调解；邀请知识产权领域的专家等协助法院共同调解纠纷；当事人申请庭外和解的，由审判辅助人员或者委托、邀请具备知识产权方面的专业人员进行和解协调，协助当事人自愿达成和解。三是继续推行企业联系人制度。在原来联系企业的基础上，在每个区县增设了三至五家具有代表性的创新型企业作为联系点，推行知识产权“一对一”“网格化”服务模式。责任法官向企业提供知识产权法律咨询、信息交流、诉前调解、法制宣传、纠纷预警和案件回访等司法服务，培养企业自我保护意识和侵权风险预警能力。四是加强司法与行政的衔接，拓宽知识产权纠纷解决途径。选配了工商、法治等部门工作人员作为人民陪审员，既加强了知识产权审判的专业化能力，也促进了我们与知识产权行政保护的衔接。与市文化部门、版权部门、工商部门和知识产权局等均建立信息共享平台与长效沟通机制，统一知识产权案件的处理标准，促使当事人在行政处理阶段及时和解，避免提起诉讼。

济南历下法院民三庭谭树杰法官认为，通过诉讼解决知识产权纠纷存在周期长、成本高、缺乏灵活性的缺点，且诉讼往往容易耗费大量的时间和金钱，还会损害商业关系。多元化解决机制能够满足知识产权主体、权利多样化解决纠纷的需求，解决案多人少等司法资源不足的问题，当事人可以自由选择运用其中一种或几种来解决纠纷。人民法院和诉调对接机构可以引导当事人根据双方争议的权利和意愿选择纠纷处理的方式。但对知识产权纠纷解决机制而言，各地因经济发展存在差异，各类纠纷解决机制还有待健全。因此，建议：一是加强知识产权纠纷多元化解决机制的立法，完善我国整体纠纷解决机制，促进建立和发展多元、多层次、满足多种价值需求的纠纷解决途径。二是注重建设专门的知识产权纠纷解决机构，如仲裁机构和解决知识产权纠纷的民间专业组织及机构，鼓励行业协会以及各类知识产权中介组织开展解决知识产权纠纷服务，并完善组织结构的设置以及人员配备。通过与产业特色与互联网协会、中著协、中音协、文广出版部门成立第三方公益平台，建立诉讼对接机制和诉调对接服务中心，通过运用“诉前引调”与“诉中调解”并行、组建退休法官、专业律师、人民陪审员多元化的调解队伍、建立线上平台、运用网络平台等做法，对各类知识产权纠纷进行调解。三是加强知识产权纠纷多元化解决机制的舆论导向宣传，引导各类社会主体采用灵活的方式解决知识产权纠纷，为诉讼外解决知识产权纠纷政策的实施奠定良好的思想基础和创造良好的外部环境。

专题五

加大侵权赔偿力度

惩治侵害民营企业知识产权行为

省法院知识产权审判庭于军波法官认为，当前民营企业知识产权诉讼中存在“赔偿低”问题的原因主要有两个，一是当事人大多选择适用法定赔偿，根据初步统计，知识产权案件98%的当事人选择适用法定赔偿，不是积极举证而是将赔偿问题交由法院酌定；二是知识产权市场价值评估体系缺失，知识产权市场价值的评估本身就是一个世界性的难题。因此，如何以市场价值为导向，科学合理地确定知识产权案件赔偿数额始终是困扰当事人和法院的难题。解决好损害赔偿问题，一是要鼓励当事人特别是权利人积极举证。无论是填平损害赔偿还是惩罚性赔偿，原告若想得到合理赔偿，最大限度地实现诉讼利益，必须要积极举证证明自己的损失才能获利充分的司法保护。如省法院审理的“幸福妈妈网店”著作权侵权案、“妙妙”商标侵权案等都是因当事人积极举证而得到全额支持的典型案例。二是要正确适用有利于保护权利人的证据规则。科学分配当事人之间的举证责任，合理降低权利人损害赔偿事实的证明标准是加大保护的关键。要积极适用证据披露、举证妨碍规则和文书提供令制度等，减轻权利人举证难度。根据权利人申请和个案情况，可以责令侵权人提交与侵权相关的财务账册，无正当理由拒不提交的，承担不利后果。积极支持当事人依法提出的证据保全、行为保全申请，必要时依职权向工商、税务、海关等部门调查取证。要研究合理降低权利人对于损害赔偿数额的证明标准，如通过侵权网站的销售数量和价格，参照合理利润率，直接认定赔偿数额等。如省法院审理的“甲带式给料机”商业秘密侵权案，在侵权人故意毁坏证据、无正当理由拒不提供财务账册的情形下，按照其投标书中所宣传的业绩，改判全额赔偿权利人损失319.2万元。要积极适用惩罚性赔偿，惩罚性赔偿的倍数要与侵权者主观恶意、情节后果相联系，最终实现使侵权者或潜在侵权者不能、不敢、不愿侵权的法律效果。三是要为知识产权市场价值认定提供更好的方法路径。知识产权市场价值认定是损害赔偿的基础，需要社会各界共同做出努力。知识产权行政管理部门要积极推动知识产权市场定价体系的发展和完善，行业协会要支持知识产权价值评估鉴定机构的发展壮大，科研院所要加大对于知识产权市场价值计算的实务和理论研究，提高适用经济分析方法认定赔偿数额的精准性，形成保护权利人知识产权市场权益的整体合力。

威海中院知识产权审判庭乔卉法官谈到了制约举证妨碍规则适用的情形，一是权利人提出的关于被控侵权产品销售数量、销售额的证据被采信比率低；二是侵权人提交的帐本等证据不真实或不齐全，与诉争的产品一一对应性差，导致不能启动下一环节；三是相关利润率难以确定，即使能认定销售数量，但利润率方面缺少证据，导致裁判者难以下判，转而将上述证据作为适用法定赔偿的参考依据，最终还是适用了法定赔偿。对于如何有效运用举证妨碍制度，有以下构想：首先，启用举证妨碍规则的标准适当降低，以优势证据规则进行衡量。举证妨碍规则本质而言是一种举证责任的分配，是对举证义务人出现困难时的救济措施，并非是对相对方的惩罚手段。在该规则启动上，仅需要举证义务方举证证实侵权人获利的初步证据，达到优势证据标准即可，而无需达到高度盖然性标准。其次，适用举证妨碍的关键点：一是必须明确告知不利后果，形式可以是书面告知记入笔录，也可采取口头告知的方式，将相关内容记入工作笔录或留存电子语音记录等。但法官在个案裁判时应当充分权衡不同价值之轻重，不能仅仅因为其不能提供健全的账簿、资料而推定商标权人的赔偿主张成立。二是禁止权利人反言。三是禁止侵权人二审提交证据。如美巢公司诉秀洁公司侵害商标权纠纷案件中，秀洁公司一审拒不提交被控侵权产品的账簿资料等，在未说明其有合法合理事由的情况下，二审提交专项报告，二审法院未予采信。此时倡导当事人应该按照法律规定的举证义务采取积极的方式而非故意怠于举证，通过不同审级程序采用差别对待方式，由此产生不利后果自行承担。

枣庄中院知识产权审判庭朱运涛法官认为，加大损害赔偿力度，既是贯彻落实“严格保护”的知识产权基本司法政策的要求，也是当前司法服务、保障民营经济健康发展的当务之急。《商标法》第63条第1款是商标侵权惩罚性赔偿的直接法律依据，但司法实践中存在以两个方面的难题：一是所采用的术语“恶意”“情节严重”主观性太强、弹性太大，缺乏参照标准，不易把握。二是从司法实践来看，鉴于没有具体标准可以参照，一般做法是“有限适用”惩罚性赔偿条款，导致没有贯彻好加大赔偿力度的司法政策。原因主要出于两个方面的考虑和担忧：一方面是对批量维权案件的抵触。举个例子，权利人公证取证，一次在超市购买十余件商品，然后就其中一件商品将销售者起诉，支付案件受理费50元，要求销售者赔偿一万元，调解过程中胁迫销售者就所有商品打包赔偿，否则就再另诉。这类案件销售者强烈抵触。另一方面是出于对稳定问题的担忧导致慎用惩罚性赔偿。对于只起诉销售商的关联案件，更多的担忧是稳定问题。

在自由发言中，与会人员还就民营企业在知识产权保护中面临的具体困难进行了讨论，并结合各自的工作实际，从司法、行政执法、理论研究等方面对进一步加强企业知识产权保护的意识、方法和路径等提出了建设性的意见和建议，取得了良好效果。

整理人：张金柱、陈希国、李宁

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